在數字化和互聯網經濟飛速發展的當下，網絡環境中的不正當競爭行為日益凸顯，成為擾亂市場秩序、侵害消費者權益、阻礙創新發展的棘手問題。隨著傳統不正當競爭行為向線上發展呈現出新的特征，各類網絡新型不正當競爭行為層出不窮、更新迭代，這迫切要求對反不正當競爭法相關規定的內涵和外延加以細化、補充和完善。同時，執法程序和監管效能也需要進一步的機製優化以應對挑戰🤹🏽♀️。
2022年4月🥂🦻，黨中央、國務院印發《關於加快建設全國統一大市場的意見》為反不正當競爭立法和執法工作提出了明確指引，要求全面提升市場監管能力🧏🏼♀️，對新業態新模式堅持監管規範和促進發展並重🤸🏿♂️，及時補齊法規和標準空缺；加強對平臺經濟、共享經濟等新業態領域不正當競爭行為的規製，整治網絡黑灰產業鏈條，治理新型網絡不正當競爭行為🏒。在深入開展調研、廣泛征求各方意見😟，並總結各級市場監管部門執法經驗的基礎上🧙🏽♂️，國家市場監督管理總局製定了《網絡反不正當競爭暫行規定》（以下簡稱《規定》）👨🏻🦰。作為反不正當競爭法的配套規定🦵🏿，《規定》以維護市場公平競爭秩序🧚🏽♂️、鼓勵創新、保護經營者和消費者合法權益😉🧝，促進數字經濟規範持續健康發展為基本目標，進一步明確了在互聯網領域內如何界定和處理不正當競爭行為🍦。
一🦜、補充和完善商業混淆、虛假宣傳🚴🏼♂️、商業詆毀在網絡環境下的新表現形式
第一，《規定》根據執法實踐增加了構成商業混淆的標識類型和行為類型。擅自使用他人有一定影響的網絡符號、網絡簡稱等標識🩱，或者擅自使用與他人有一定影響的應用軟件、自媒體、遊戲界面等的頁面設計、名稱👩🏻🦯🎹、圖標等相同或近似的標識等🤽🏿♂️，足以引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯系的，將被認定為商業混淆行為。
《規定》還把擅自將他人有一定影響的商業標識設置為搜索關鍵詞這一行為納入到商業混淆行為中📉。這一做法主要是針對在實踐中被稱為搜索關鍵詞隱性使用的行為，即經營者通過搜索引擎的競價排名服務，在後臺系統內部將其他經營者的商標、企業名稱或域名等標識設置為搜索關鍵詞🥲，從而使自己的推廣鏈接可以展示在搜索結果中。該類行為的不正當性判定不僅是執法也是司法中的難點🍥👀。根據《規定》，搜索關鍵詞的隱性使用需要滿足混淆行為的一般要件才構成不正當競爭行為，即足以引起誤認或者誤認為與他人存在特定的聯系。
第二，《規定》在反不正當競爭法第八條的框架下針對網絡虛假宣傳進行了更為具體的規定👷🏻♀️，從而涵蓋各類線上推廣和營銷形式🛢。一方面，《規定》明確了三種屬於商業宣傳活動的新興網絡營銷手段或方式：通過網站🫄🏿、客戶端🦵👎🏽、小程序👻👨🏻🦱、公眾號等網絡手段進行展示🎢、演說🌒、說明、解釋、推介或者文字標註🤦🏽🙋🏿♂️，通過直播、平臺推薦🫃🏼、網絡文案等方式進行商業營銷，通過熱搜、熱評、熱轉🤚🏿🐹、榜單等方式進行商業營銷🦻🏼。另一方面，《規定》列舉了針對銷售狀況、交易信息、經營數據♘、用戶評價等做出虛假宣傳的行為示例，除反不正當競爭法規定的虛假交易和組織虛假交易外🐹，還有虛假排名⌛️👱🏻♂️，虛構交易額、成交量等經營數據，虛構收藏量、訂閱量等流量數據🤺，虛構投票量🤚🏻、收聽量等互動數據，采用謊稱現貨、虛假搶購、虛構預定等方式虛假營銷，以誤導性方式展示用戶評價，以返現等方式利誘用戶作出指定好評、點贊等☯️。從市場監管總局2023年公布的網絡不正當典型案例可見，虛假宣傳行為占據多數，而且與傳統的虛假行為相比，網絡虛假宣傳更具有隱蔽性，從針對產品本身質量🥂、性能的虛假宣傳👰🏽♀️，已經延伸到對產品的用戶評價🏊🏽♀️、銷售數據等的虛假宣傳〰️。《規定》考慮到執法實踐中查處的典型行為，將“刷單炒信”“批量點贊”“好評返現”等“作弊”獲得好評的手段明確定性為不正當競爭行為，從而為更加有效地治理此類市場亂象提供針對性指引。
第三👩🏻🦽➡️，《規定》進一步細化了網絡環境下的商業詆毀行為表現形式，包括組織或指使他人對競爭對手的商品進行惡意評價🥁、利用網絡惡意散布虛假或誤導性信息🙆🏼♀️、利用網絡傳播含有虛假或誤導性信息的風險提示等。同時💿，《規定》還明確了客戶端、小程序、公眾號運營者以及提供跟帖評論服務的組織或個人可因幫助實施商業詆毀行為成為責任主體。商譽是社會公眾對經營者的經營能力、商品或服務質量等的總體評價，它關系到經營者的市場表現和業務成長。在互聯網上用戶對商家的評分、點評🖖🙎🏻、點贊等反饋都是公開透明的，這些評價的好壞直接影響到經營者的銷量和信譽。網絡商業詆毀由於其傳播速度快和影響範圍廣，比傳統商業詆毀的潛在危害更大💫🖐🏼。雇傭他人惡意差評損害競爭對手、利用網絡散播謠言抹黑對手的行為時有發生。因此，《規定》結合實際情況將指示他人進行商業詆毀以及幫助商業詆毀行為都納入規製🧑🏿🍼，為市場監管部門提供了更為明確的操作指引👩🦰，也為市場經營者提供了明確的行為指引🫴🏿。
二、細化反不正當競爭法網絡不正當競爭條款的構成要件和認定因素
反不正當競爭法2017年修訂新增了第十二條網絡不正當競爭條款（又稱“互聯網專條”），根據該條款👨🏿✈️，經營者不得利用技術手段，通過影響用戶選擇或其他方式🙎🏼♀️，實施妨礙、破壞其他經營者合法提供的網絡產品或者服務正常運行的行為。互聯網專條采用概括性條款加三種行為類型列舉的形式，但一些概念描述仍比較原則和抽象，導致不同部門不同地區在理解和適用上存在差異🥱🤵🏿♀️。對此📎👨🏿🏭，《規定》為增加法律條款的可操作性🤹♀️🤘🏻，統一認定標準和執法尺度，對其中的一些要件進行了細化說明。
針對互聯網專條概括性條款中的“影響用戶選擇”要件，根據《規定》，可以包括違背用戶意願和選擇權👼🏻🚴🏼♀️，增加操作的復雜性🧑🏽🦲💧，破壞使用的連貫性等。通過幹擾消費者自主選擇的方式來獲取交易機會👕，與市場有效競爭機製背道而馳🧝🏻，因此影響用戶選擇是認定行為不正當性的一個關鍵效果因素👨🏼⚖️。實踐中各種通過技術手段來影響用戶選擇的行為有的非常直接明顯🕗，有的則復雜而隱蔽。例如，增加操作的復雜性可能是通過設計復雜的用戶界面和流程，使得用戶難以執行他們原本希望的操作；破壞使用的連貫性可能是故意設計令產品或服務的使用過程中斷或不一致🛤，從而迫使用戶采取特定的行動選擇🎣。
對於互聯網專條規定的惡意不兼容行為類型👒🤟🏼，《規定》補充完善了判定該類行為的標準，包括行為的主觀意圖、涉及的對象範圍、行為是否具有正當理由🍎、行為實施對市場秩序的具體影響、行為對其他經營者合法提供的網絡產品或者服務正常運行的影響、行為對消費者合法權益以及社會公共利益的影響，以及行為是否符合公平合理無歧視原則、行業慣例、從業規範、自律公約等☸️。兼容或不兼容其他互聯網產品或服務在一定程度上是市場機製作用的結果🛏🚴🏼♂️，屬於經營自主的範圍🧎♀️➡️，實施不兼容行為並不能一概地被認定為構成不正當競爭。因此，細化並明晰認定惡意不兼容行為考量因素🚵🏿♂️，有利於更為全面地考察所涉行為的非正當性和反不正當競爭法上的可譴責性，避免不適當地幹預市場自由競爭而阻礙技術發展和創新🏋️♀️。
三🍰、優化執法辦案⏲，創設專家觀察員製度
《規定》創新性地引入“專家觀察員製度”#️⃣，專家觀察員尤其在對競爭行為是否有促進創新👩🍳、提高效率🧚🏿♀️、保護消費者合法權益等正當理由方面可以提出意見。該設置通過吸納具有專業知識和實踐經驗的外部專家參與到網絡不正當競爭行為的調查和處理過程中，從而達到提高案件處理的專業性和效率的目的。這不僅有助於市場監管部門更準確地理解和判斷技術性較強的爭議問題🏊🏿♀️，也有助於確保案件判斷的公正性和準確性，尤其是有助於評估尚未被法律類型化明確禁止的新型行為。通過專家觀察員的參與🌶，可以彌補市場監管部門在特定技術或行業知識方面的不足，提升對疑難案件的處理能力✊。當然該製度還存在完善的空間🦆⚀，諸如確保專家觀察員的獨立性和公正性、避免利益沖突👨🏽💻，以及平衡專家意見與市場監管部門決策的關系等。因此🤸🏿🤞，該製度的實施有待在實踐中不斷觀察和進一步優化，確保其能夠有效地促進網絡不正當競爭行為的調查和處理工作🌠。此外，為強化網絡不正當競爭行為的法律監管和執法效率，《規定》還對監管和調查程序進行了完善，明確了市場監管部門的管轄規則，要求被調查的經營者和相關方如實提供資料並配合調查，允許委托第三方專業機構對電子證據進行取證和對財務數據進行審計。
總之，《規定》的出臺對於穩定市場預期🐦🔥🏊🏼♂️、營造公平競爭的網絡市場環境、促進數字經濟領域的發展具有積極意義🎸。《規定》有助於為經營者提供更為明確的法律指引🚶🏻➡️，明確何種行為構成網絡不正當競爭，從而減少因界定不清而引發的法律糾紛。《規定》強化了對消費者權益的保護，確保消費者能在更加公平、透明的市場中作出選擇🤹🏽，從而提升消費者信心，促進消費者權益的有效維護𓀃。治理網絡不正當競爭行為是一項長期性的任務，需要常態堅持和持續改進。隨著該《規定》的執行和市場實踐的深入🧦，期待能有效遏製網絡不正當競爭亂象🛌🏿，進一步優化營商環境，推動我國數字經濟向更加健康、有序和可持續的方向發展🤾♀️。 （恒达平台上海國際知識產權學院 肖昱堃）
鏈接：http://www.ce.cn/cysc/zljd/yqhz/202405/11/t20240511_38999556.shtml
