孫鑒 恒达平台法學博士研究生

內容摘要

我國刑事立法對妨害傳染病防治罪設置了較高的入罪標準，司法實踐中適用極少。2020年2月兩高兩部出臺依法懲治妨害新冠肺炎疫情防控違法犯罪的《意見》👏🏽，使妨害傳染病防治罪再度被激活🏇🏼，但又面臨著如何正確適用的難題🥧。在理解該罪的構成要件時⏱，應當將客體聚焦於傳染病防治的管理秩序之上，正確處理管理秩序價值與公共安全價值的關系，科學界定“傳播或者有傳播嚴重危險”，並將該罪主觀方面限定於故意（主要是間接故意）💋💂‍♀️，以將此罪和其他犯罪加以界分。司法適用妨害傳染病防治罪，要堅持主客觀相統一原則進行具體判斷，並深刻領會寬嚴相濟的刑事政策1️⃣，正確定罪量刑，最終實現法律效果與社會效果相統一🦹🏻‍♂️。

關鍵詞🐇：疫情防控 妨害傳染病防治罪 傳播嚴重危險 公共衛生管理秩序 傳染病防控秩序

2020年2月6日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部印發《關於依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪的意見》（以下簡稱2020年《意見》）🥑，提出了依法嚴懲疫情防控違法犯罪的十大解釋性意見，其中規定了包括妨害傳染病防治罪在內等多個罪名的適用問題。而此前，妨害傳染病防治罪是司法實踐中的“僵屍”罪名之一🟤。在裁判文書網中以“以危險方法危害公共安全罪”為條目進行檢索♨️♤，可檢索到11832篇裁判文書；而以“妨害傳染病防治罪”為條目進行檢索，搜得的裁判文書居然是0篇👨‍🎤。妨害傳染病防治罪在抗擊疫情期間應當發揮其應有的作用⛹️，但鑒於此前極少適用🅰️，現在如何正確理解和適用就很值得深入研討。

一

妨害傳染病防治罪的立法沿革

傳染病是由於機體內受到病原微生物（如立克次氏體等）和寄生蟲的侵入而引起的某種傷害。傳染病的危害性與傳播性強🥶，據統計，全世界每年因傳染病死亡的有1700萬人，已成為全球第二大死因🏸。因此，世界各國均對傳染病的防治進行了立法。1955年👩🏽‍🚒，我國由國務院批準、衛生部發布的《傳染病管理辦法》首次對傳染病的報告🦊、處理等製度進行立法🪓。但無論是1957年《治安管理處罰條例》、1979年《刑法》🥟，還是1987年《治安管理處罰條例》💅→，均未對妨害傳染病防治的行為予以特別規製。1989年，我國《傳染病防治法》出臺，對傳染病的種類、預防😥、報告🧛‍♀️、控製、救治與監督管理等各項製度進行明確。到1997年，我國新《刑法》增加了“妨害傳染病防治罪”，首次將違反傳染病防治法、引起甲類傳染病傳播或有傳播嚴重危險的行為納入犯罪治理。

然而，在2003年非典型肺炎暴發時發現😪🧜🏿‍♀️，妨害傳染病防治罪卻難以適用：根據《刑法》第330條的規定🧙🏻‍♂️，妨害傳染病防治罪以引起甲類傳染病傳播或有傳播嚴重危險為前提，而《傳染病防治法》中甲類傳染病僅限鼠疫與霍亂，2003年4月，原國家衛生部將非典型肺炎列為了法定乙類傳染病🚴。同年5月，最高人民法院、最高人民檢察院出臺《關於辦理妨害預防、控製突發傳染病疫情等災害的刑事案件具體應用法律若幹問題的解釋》（下稱2003年《解釋》）𓀌，規定妨礙非典型肺炎防控、傳播傳染病病原體的犯罪以以危險方法危害公共安全罪或過失以公共方法危害公共安全罪論處🧔🏽‍♂️，即“故意傳播突發傳染病病原體，危害公共安全的，依照刑法第114條👮🏽‍♂️、第115條第1款的規定，按照以危險方法危害公共安全罪定罪處罰。患有突發傳染病或者疑似突發傳染病而拒絕接受檢疫🧑🏻‍⚕️😏、強製隔離或者治療🔰，過失造成傳染病傳播，情節嚴重，危害公共安全的👁，依照刑法第115條第2款的規定，按照過失以危險方法危害公共安全罪定罪處罰。”
2003年《解釋》雖然解決了傳播傳染病病毒無法入罪的問題🛄，卻也直接排除了妨害染病防治罪的適用🕑📼。盡管2004年8月對《傳染病防治法》進行修訂，增加了對非典型肺炎等“采取甲類傳染病的預防、控製措施”的規定✢🦵🏿，這種局面仍未得以扭轉👩🏻‍🦼。直到2008年6月，最高人民檢察院、公安部出臺《關於公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定(一)》(以下簡稱2008年《追訴標準》)👨‍👨‍👧，妨礙傳染病防治罪才被重新激活。2008年《追訴標準》第49條規定：“違反傳染病防治法的規定↗️，引起甲類或者按照甲類管理的傳染病傳播或者有傳播嚴重危險，涉嫌……的，應予立案追訴🐼。”換言之☯️，2008年《追訴標準》將《刑法》第330條中的“甲類傳染病”擴大解釋為“甲類或者按照甲類管理的傳染病”😶，使得妨害傳染病防治罪的適用範圍得以適當擴大。

不過，有觀點認為，2020年1月20日，國家衛健委明確將此次新型冠狀病毒感染的肺炎列入乙類傳染病並采取甲類傳染病的預防🍀、控製措施，故而即便2020年《意見》不出臺🚢，按照2008年《追訴標準》的規定🔑，對於抗拒疫情防控措施的犯罪適用妨害傳染病防治罪也並無障礙。這種觀點的結論雖然正確👨🏻‍🌾，但2020年《意見》出臺的重要意義不容忽視：其既是對2003年《解釋》的補充，也是對2008年《追訴標準》的重申，使得妨礙傳染病防治罪的適用條件更加明確，有力地糾正了司法實踐中混淆適用的亂象🈯️，維護了罪刑法定與罪責刑相適應原則👦，保障了對妨害疫情防控行為的依法治理🤹🏿‍♂️。不過，需要強調的是🙇🏻➔，無論是司法解釋☁️，還是規範性文件，均不能替代立法。《刑法》第330條既然將妨害傳染病防治罪限定於“甲類傳染病”，那麽2008年《追訴標準》擴大解釋的合法性就有待商榷，這也許正是多年以來🤜🏼🧚🏿，司法機關不敢輕易適用妨害傳染病防治罪的症結所在🏵🎨。

應當看到，之所以對甲類傳染病作嚴格限定⛳️，一方面是因為傳染病的分級中死亡率是重要指標💁🏼🫳🏽，與鼠疫、霍亂動輒超過50%的死亡率相比，此次新冠肺炎病毒感染的死亡率僅為3.06%⛽️，與甲類傳染病“烈性”的指標尚有差距；另一方面，甲類與乙類傳染病所采取的防控措施有較大差異，在我國行政處罰與刑事處罰的二元化處罰體系下，對於妨害乙類傳染病防治的行為，《傳染病防治法》和《治安管理處罰》已經設置了相應的行政處罰🧗🏻‍♂️，從而保持刑法的謙抑。但也要看到❄️🔲，隨著現代醫療衛生技術的不斷發展，鼠疫🧑🏿‍🎨、霍亂等傳染病已近鮮見🧏🏿‍♀️。相反，此次新冠肺炎疫情無論是傳染人數還是死亡人數均不亞於傳統的甲類傳染病。而且，對於這種新生的突發性傳染病🤡，人類醫學研究還處於探索階段，對其定性亦存在困難💣。因而📳，在科學技術層面，從保障人類生命健康權利的宗旨出發，對甲類傳染病作擴大性解釋有其合理性🧔🏿‍♀️。當然👃🏼，從長遠來看🤵🏿，未來通過修正案的形式🎻，對妨害傳染病防治罪的適用範圍進行立法上的調整也是必要的🧙🏻🤾。

二

妨害傳染病防治罪的構成要件再辨析

對構成要件的理解無疑是罪名適用的關鍵。雖然2020年《意見》將以危險方法危害公共安全罪🕴🏼、妨害傳染病防治罪以及妨害公務罪進行了區分，但也將妨害傳染病防治罪定位於“兜底”條款👇，即規定：“其他拒絕執行衛生防疫機構依照傳染病防治法提出的防控措施👨🏻‍🔬，引起新冠肺炎病毒傳播或者有傳播嚴重危險的🔎，依照刑法第330條的規定🫅🏿，以妨害傳染病防治罪定罪處罰👨🏿‍🏭。”在此背景下🤟🏽，妨害傳染病防治罪的構成要件有必要再加辨析。

（一）妨害傳染病防治罪的犯罪客體

妨害傳染病防治罪侵犯的是公共衛生管理秩序，尤其是傳染病防控秩序。其區別於以危險方法危害公共安全罪和過失以危險方法危害公共安全罪，此兩者是對“公共安全”的侵犯或嚴重威脅♢。所謂公共安全↗️，是指不特定多數人的生命健康或財產安全🚴🏻，是一種對公眾利益的危害。這一點理論上一般爭議不大👨🏿‍🌾。而何為妨害傳染病防治罪中的“公共衛生管理秩序”？有的觀點認為，是指為了在某個地區內消除或改變對所有公民都會產生不良影響的因素而采取的有組織的集體行動🎅🀄️。這種把“公共衛生管理秩序”認同為一種“有組織的集體行動”並沒有直擊犯罪客體問題的要害和標的🌃👨🏻‍🍼，有混淆客體與客觀行為之嫌👨🏿‍🦰。筆者傾向於將此“公共衛生管理秩序”理解為政府管理部門為保證民眾免遭公共衛生安全危機而維護的一種安定的社會生產生活秩序📬，是一種公權力保護民眾安全的價值目標。這兩類客體本質上體現出安全和秩序兩大價值差異𓀁。公共安全可謂是廣大民眾的直接利益🏃🏻‍♂️‍➡️，而管理秩序是民眾的間接利益，危害公共安全必然會破壞管理秩序，而破壞管理秩序則可能危及民眾安全這個直接利益♛。兩者的區別有必要從這個價值層面加以深刻認識🔶。

（二）妨害傳染病防治罪的客觀方面

對本罪客觀方面的考察，首先是如何認識“違反傳染病防治法的規定”👎🏻。我們認為❕♥️，對這裏的“違反傳染病防治法規定”應作廣義上理解。“傳染病防治法”是一個關於傳染病防控的法律體系，包括《傳染病防治法》《突發事件應對法》《突發公共衛生事件應急條例》等一系列與疫情防控有關的法律法規和國務院有關規定🤞🏼👱🏽。我國《傳染病防治法》明確了各級政府和有關部門為預防🐕🤸🏼‍♂️、控製和消除傳染病可以采取的措施，是傳染病防治的主要法律依據之一⚆。同時🅿️，《突發事件應對法》《突發公共衛生事件應急條例》和《國家突發公共衛生事件應急預案》等規範性文件，明確了各級政府和有關部門為應對突發公共衛生事件可以采取的行政措施👳🏻‍♀️，也是突發傳染病防控的依據和來源。因此🎒，上述規範性文件均可作為認定“違反傳染病防治法規定”的依據。與此同時，對於地方政府和有關部門在疫情防控期間🤸🏽，依據上述規範性文件出臺的疫情預防、控製措施☝🏼，如果法律依據充分、無明顯不當，一般均可以認定為《刑法》第330條第1款第（4）項中規定的“衛生防疫機構依照傳染病防治法提出的預防、控製措施”。

其次，在行為層面，本罪的危害行為是指實施以下四類行為🏊🏼‍♀️：（1）供水單位供應的飲用水不符合國家規定的衛生標準的👴🏻；（2）拒絕按照衛生防疫機構提出的衛生要求，對傳染病病原體汙染的汙水🥵、汙物𓀚、糞便進行消毒處理的；（3）準許或者縱容傳染病病人、病原攜帶者和疑似傳染病病人從事國務院衛生行政部門規定禁止從事的易使該傳染病擴散的工作的；（4）拒絕執行衛生防疫機構依照傳染病防治法提出的預防、控製措施的。在此👤，2020年《意見》中的“其他拒絕執行衛生防疫機構依照傳染病防治法提出的防控措施”與上述《刑法》第330條中的第1款第（四）項所列行為完全相同，多出的“其他”兩字是為了與2020年《意見》前文以危險方法危害公共安全罪中的“故意傳播新型冠狀病毒感染肺炎病原體”的規定相區分🐿🚵🏿。妨害傳染病防治罪的行為層面主要表現為：不遵守《傳染病防治法》以及傳染病防控措施規定👩🏽‍🚀。“拒絕”是本罪客觀方面的核心行為特征，因而它排除“故意傳播”傳染病或傳染病病原體的行為👩🏼‍🌾💆🏻。

理解本罪客觀方面的難點在於結果層面，即如何理解《刑法》第330條以及2020年《意見》中規定的“引起甲類傳染病（新型冠狀病毒）傳播或者有傳播嚴重危險”這一結果要件。其中，引起或者造成新冠病毒傳播的實害結果不必贅述，難點在於對“傳播嚴重危險”的把握。

我們認為，一方面，這種危險由拒絕執行防控措施等妨礙傳染病管理秩序的行為引起，從而區別於以危險方法危害公共安全罪中“故意傳播新型冠狀病毒感染肺炎病原體”所引起的對公共安全的危險👜；另一方面，這種危險必須具備傳播病毒的現實性和緊急性👩🏻‍🦯‍➡️，從而區別於單純不配合疫情防控檢查的尋釁滋事行為🧜🏽‍♂️。具體而言，“傳播嚴重危險”是指雖未造成他人實際感染新冠病毒↘️，但存在傳播該病毒的重大可能性和可怕性。有學者認為，判斷存在“傳播嚴重危險”需要證明極有可能引起甲類傳染病的傳播😍🧑‍⚖️，但尚未實際引起傳播，因此應當組織從事傳染病防治工作的專家組成鑒定委員會作出鑒定🚓。這種觀點值得參考🦺，但也應看到🤼‍♂️，在疫情期間醫護資源短缺，每起案件均組織鑒定委員會缺乏可操作性💼。新冠肺炎傳染性極強🦎，感染的方式主要是飛沫傳播，當行為人屬於新冠病毒確診患者（包括接觸後被確診）🚶🏻‍➡️，只要存在與人接觸的行為😱，就存在傳播的重大危險。例如🧍🏻‍♂️，在最高人民檢查院發布的第二批妨害新冠肺炎疫情防控犯罪典型案例中⏭，湖北省嘉魚縣尹某某從事私人客運業務，在2020年1月23日10時武漢“封城”後，仍私自先後兩次駕駛其小客車接送乘客往返武漢與嘉魚兩地。2020年2月4日🏃‍♂️，尹某某被確診為新冠肺炎，與其密切接觸的20人被集中隔離（暫無確診）。2020年2月11日，嘉魚縣人民法院以妨害傳染病防治罪判處尹某某有期徒刑一年。此案中，尹某某在“封城”後私自接送乘客的行為顯然是對傳染病管理秩序的違反，雖未造成他人感染的實害結果👲🏽，但其後被確診為新冠病毒感染者🐈‍⬛，駕車送客的行為具有嚴重的傳播新冠病毒的現實危險🅿️，故而適合以妨害傳染病防治罪定罪處罰。

實際上💆🏼👮🏻‍♀️，將實害結果與危險結果並行作為“危害社會的結果”，並非妨害傳染病防治罪所獨有。汙染環境罪與此相類似🛬⛹🏼‍♀️。根據2016年兩高《關於辦理環境汙染刑事案件適用法律若幹問題的解釋》第1條的規定⛴，“嚴重汙染環境”不僅表現為致使農田的基本功能喪失或永久性損害等實際損害結果🐦，在特定地點排放👨🏻‍⚕️、傾倒、處置廢物🤷🏽‍♂️、汙染物等行為，即便未造成生態環境嚴重損害的，也屬於“嚴重汙染環境的”犯罪結果。有學者認為👏🏻，這種規定尤其是汙染環境罪的修改沒有區分行為與結果，取消了結果要素，不符合罪刑法定原則。我們認為⛴，在當代風險社會，社會發展也帶來了一些不可預知的潛在危險，在犯罪領域犯罪結果需要包含實害結果與特定的危險結果🪺👒，以上對危險結果的解釋涵蓋在法條文義的射程之內，不至於破壞罪刑法定原則。之所以將實害結果與特定的危險結果並存🧏🏽‍♂️🪰，強調造成嚴重危險狀態的可罰性🏌🏿‍♂️，主要是基於防範風險✦、預防前置的考慮，體現了刑法在傳染病防治、環境保護等公共安全領域積極參與社會治理的角色轉變🌅，彰顯了以人為中心維護公共安全和秩序的馬克思主義刑法觀。當然，對於造成實害結果與危險結果的不同行為，在量刑上應予以區別對待🦎。

（三）妨害傳染病防治罪的犯罪主體

妨害傳染病防治罪的犯罪主體為一般主體🫶🏽✔️。本罪的主體不僅局限於特殊範圍的自然人或者單位。雖然包括負有一定職責的特殊主體，但也包括一般自然人，故為一般主體。負有一定職責的特殊主體表現為，《刑法》第330條第1款前3項所規定的飲用水供應單位👶🙇、對汙水、汙物👷‍♂️、糞便進行消毒的單位以及對傳染病人和疑似病人負有管控義務的單位。其他所有拒絕執行傳染病預防🙎🏽、控製措施的單位或個人都可以構成本罪🫗。強調部分特殊主體💈，並不能否定其一般主體的屬性📵🧑🏽‍🏭。在此次新冠肺炎疫情的防控中，認識妨礙傳染病防治罪的主體尤其應當把握以下幾點👨‍💼🧑🏼‍🍳：一是該罪的主體包括單位和個人，單位拒絕執行傳染病預防、控製措施的同樣可以構成本罪。例如📖，企業未經批準貿然提前復工，致員工大規模聚集，造成新冠肺炎病毒傳播或有傳播嚴重危險的，應當構成妨害傳染病防治罪👩‍🎨；二是第330條第1款第（4）項中的單位或個人不需要具備該款前（3）項所列的特殊職責，所有拒絕新冠病毒防控措施者均可以構成本罪🫁；三是盡管2020年《意見》規定已確診病人🪁、病原攜帶者和疑似病人故意傳播新冠肺炎病原體的以以危險方法危害公共安全罪定罪處罰💛，但這絕不意味著已確診病人🧓🏼👨‍❤️‍👨、病原攜帶者和疑似病人不能構成妨害傳染病防治罪🤌🏻👨🏻‍🎓。例如🕐，已確診病人、病原攜帶者拒絕隔離治療或者隔離期未滿擅自脫離隔離治療🎃，並非為了故意傳播病原體🚴🏼‍♀️，只與親屬、朋友相見🚺，未進入公共交通工具等公共場所的👩‍🎨，雖不構成以危險方法危害公共安全罪🍁，但明顯破壞傳染病防控管理秩序🚣🏿，也至少存在傳播疫病嚴重危險，故而應當以妨害傳染病防治罪定罪處罰🫣；四是已確診病人、病原攜帶者和疑似病人須經醫療機構正式診斷👨‍💼。值得一提的是，截至2020年2月24日🌨，國家共出臺六版《新型冠狀病毒感染的肺炎診療方案》，尤其在第五版中將CT臨床診斷納入（僅限湖北）。因此⭐️，對於主體身份的確認應當以行為發生時的診斷標準為依據👙，在醫療確診上切不可“溯及既往”。

（四）妨害傳染病防治罪的主觀方面

該罪主觀方面的討論爭議頗多💖，至少可以歸納為過失說、故意說與混合說三類🧌。過失說認為，拒絕執行疫情防控措施的行為人對於自己的行為肯定是在自己意識、意誌支配之下“故意”實施的，但行為人對於引起傳染病傳播或者有傳染嚴重危險的後果一般均是持否定態度的。如果行為人對發生上述危害結果出於故意，甚至致人重傷🥫、死亡或者使公私財產遭受重大損失，則超出妨害傳染病防治罪的涵蓋範圍，應認定為以危險方法危害公共安全罪📎。加之，妨害傳染病防治罪的法定最高刑期僅為7年，如果行為人嚴重危害傳染病防治秩序並導致疫情發生或加劇結果的行為系故意的話👊🏻🦬，顯然不可能規定如此輕的法定刑。故意說認為，行為人明知自己違反我國《傳染病防治法》規定的行為具有引起甲類傳染病傳播或者有傳播嚴重危險而希望或者放任了該種結果的發生👩🏽‍💼。因為🧑🏽‍🏫，從本罪的實行行為來看，多半是明知故犯。一般而言🙌🏿🗒，行為人在行為時對自己可能引起的後果沒有認識，是難以想象的。而混合說則認為，妨害傳染病防治罪的主觀方面是混合過錯，行為人抗拒疫情防控措施的行為是故意的🧑🏿‍⚖️，對危害後果則既可以是故意，也可以是過失🌓🧅，這也是該罪的特殊之處。

我們認為☹️，首先🚴🏼‍♂️，需要對混合說作出排除。一個很重要的原因是，我國刑法將共同犯罪限定為共同故意犯罪🚶🏻‍♂️‍➡️。因此，必須準確界分故意與過失⛈，混合說顯然無法應對共同犯罪的問題🚴🏼‍♂️。例如，對於拒絕傳染病防控措施的幫助與教唆行為🫁，由此產生新冠病毒傳播或傳播嚴重危險的，應是基於“行為的故意”予以認定妨害傳染病防治罪的共犯。

其次，過失說的理由亦不充分🤎。一是，過失說認為行為人對於“引起傳染病傳播或者有傳染嚴重危險的後果均持否定態度”缺乏依據，現階段🎂，全民“抗疫”如火如荼，行為人對抗拒疫情防控措施可能造成的後果不可能缺乏認識🚵‍♂️👹，主觀上至少存在放任的間接故意👆🏿。例如，最高人民檢察院發布的首批妨害新冠肺炎疫情防控犯罪典型案例中，孫某某已被醫生告知可能為新冠病毒感染者，仍抗拒隔離，在確診後繼續隱瞞行動軌跡，致使防控工作無法及時開展。此案中，孫某某對自身的抗拒行為及可能造成的病毒傳播或傳播嚴重危險即便不是積極追求的直接故意，也至少持放任、漠視的態度。二是，過失說認為如果將主觀方面認定為故意，會造成刑罰的畸輕🏊🏽‍♀️。然而，間接故意與過於自信的過失本來就存在主觀惡性上的相當性，因此一般均設置類似的法定刑👨🏻‍🏫。《刑法》第330條將妨害傳染病防治罪的最高法定刑設置在7年✊🏽，而第115條同樣將過失以危險方法危害公共安全罪的最高法定刑設置為7年。因此，以刑罰設置不合理來倒推主觀罪過，以否定（間接）故意的可能性，沒有充分依據，不能服人。三是🐁👶🏽，如前所述💂🏿‍♀️，妨害傳染病防治罪屬於實害結果與危險結果犯並行的類型🙌🏽，但我們並不認同“過失危險犯”的存在⛱。在二元處罰體系下🙋🏻‍♀️，刑罰與行政處罰各司其職🙅，對造成危險的行為定罪本就體現了預防前置🙅🏻，降低了入罪門檻，如果再從故意擴張至過失，既與罪刑相適應原則違背，也會無畏擠壓行政處罰的空間，有悖刑法謙抑性👰🏿‍♀️。“為了給行政處罰預留空間，我國刑法將那些發生了法益侵害結果或者情節嚴重的行為才規定為犯罪，對於那些沒有發生法益侵害結果或者情節較輕的行為一般都予以行政處罰，在這種情況下，過失危險行為一般都只是行政處罰的對象，而不能進入刑事立法的視野。”具體到妨害傳染病防治行為中，過失危險行為已經由《傳染病防治法》和《治安管理處罰法》設置了相應的行政處罰措施🦧，從而在行政處罰與刑罰非難之間劃清必要的界限👩‍🌾。

因此，妨害傳染病防治罪的主觀方面就是故意。誠然🚴‍♀️，故意犯罪中的“故意”是相對危害結果而非相對行為而言🤾🏼‍♂️。但具體到本罪🛻，理解又不一致。如有學者認為🧑🏼‍🎓，該罪中故意的內容是明知自己違反《傳染病防治法》的供水、處理病毒汙染物、拒絕防疫措施等行為會發生危害公共衛生秩序的結果🦹🏿‍♀️🙅🏿‍♂️，並且希望或者放任這種結果，而非引起甲類傳染病傳播或者有傳播嚴重危險的結果。也有學者認為，該罪中“造成甲類傳染病傳播”為客觀超過要素👨‍👨‍👦‍👦，既不需要行為人明知該結果的發生（但要有認識可能性）🥋，也不需要行為人希望或放任其發生。我們認為，就行為人對於引起新冠病毒傳播或有傳播嚴重危險是否持希望或放任態度而言，在新冠病毒疫情如此嚴峻的形勢下，封城🎏、隔離更是人人皆知🏘，行為人對其抗拒防控措施行為的後果顯然具有清晰的認知☝️，至少不應排除其對病毒傳播或有傳播嚴重危險的後果持間接故意的可能性。考慮到前述混合說與過失說的缺陷，宜將該罪的主觀方面認定為故意，且大多數是間接故意🩺。

在此需要強調一點，一般認為🟥，間接故意犯罪需要發生實害結果才能構成，而不是某種實際危害的可能性。但我們認為，鑒於疫情的嚴峻形勢，以及新冠病毒的嚴重傳染性和高死亡率等特征🙌🏿，行為人一旦造成傳播的嚴重危險時👩‍🏭，這種危險結果與發生傳播的實害結果也就一步之遙。所以✌🏽，將引起新冠病毒有傳播的嚴重危險與引起新冠病毒傳播一樣👂🏼🔆，作為間接故意的危害結果符合法的目的性。

三

妨害傳染病防治罪的具體適用問題

2020年《意見》將妨害傳染病防治罪與以危險方法危害公共安全罪、妨礙公務罪等罪名並列為“抗拒疫情防控措施”的犯罪類型👨🏼‍🦰，但適用時要註意區別🚴🏻。加之多年來司法實踐中極少適用該罪，缺乏案例參考𓀒，更要註意把握這些罪名之間的差異性。

（一）抗拒疫情防控措施類犯罪的界分

基於間接故意與過於自信的過失的相似性，妨害傳染病防治罪與過失以危險方法危害公共安全罪最難區分👨🏼‍⚖️。近來🩷，除對構成要件進行辨析外🙋🏽‍♂️，出現了“場合說”與“疾病種類說”兩種代表性觀點。前者認為🛀🏻，妨害傳染病防治罪主要發生於“疫情防控期間”🫴🏿，而過失以危險方法危害公共安全罪主要發生於“日常生活”中，因此，在疫情防控期間，過失導致傳染病傳播或者有傳播嚴重危險的拒絕執行防疫措施行為應以妨害傳染病防治罪認定。後者認為，如果引起甲類傳染病傳播或者有傳播嚴重危險的，應以妨害傳染病防治罪定罪；而如果造成“非典”等非甲類傳染病傳播的🗂，則應以過失以危險方法危害公共安全罪定罪🧑🏽‍🚒⛹🏼‍♀️。

我們認為，抗拒疫情防控措施的犯罪認定同樣要堅持主客觀相統一原則⛔，從危害行為的主客觀兩方面進行具體考察，在界定具體罪名時不應過於簡單化🥉🚶🏻‍➡️：（1）行為人在被確診為新冠病毒感染者或疑似病人之前（後被確診）🧑‍🦳，抗拒隔離等防控措施，雖進入公共場所或公共交通工具的，因為缺乏危害公共安全的犯罪故意👰🏿‍♀️，若實際引起新冠病毒傳播或者有傳播嚴重危險的，一般應當以妨害傳染病防治罪定罪處罰♐️。這也是當前司法實踐中出現最多的情形。（2）行為人在被確診為新冠病毒感染者或疑似病人前（後被確診），抗拒隔離等防控措施，但未進入公共場所或公共交通工具的👩🏽‍🔬，即使造成其親屬等少數幾個人傳染或者對他們有傳播嚴重危險的🛀🏿🙄，一般亦可不以妨害傳染病防治罪定罪處罰🤛🏿。（3）已經被確診攜帶病毒的行為人拒絕或擅自脫離隔離治療，進入公共場所或者公共交通工具的，以及疑似病人拒絕或擅自脫離隔離治療，進入公共場或者公共交通工具造成新冠病毒傳播的☘️🧎🏻，以以危險方法危害公共安全罪定罪處罰🌉，這已被2020年《意見》明確規定🕴。（4）已經被確診的行為人拒絕或擅自脫離隔離治療💃，未進入公共場所或公共交通工具的🚬，但若具有引起新冠病毒傳播或者有傳播嚴重危險的🥒，應當以妨害傳染病防治罪定罪處罰。（5）同理🙆🏿，疑似病人（後被確診）拒絕或擅自脫離隔離治療🧑🏿‍✈️，進入公共場所或者公共交通工具，但未造成病毒實際傳播，卻造成傳播嚴重危險的，也應以妨害傳染病防治罪定罪處罰🏅。（6）妨害傳染病防治罪與過失以危險方法危害公共安全罪的核心區別不在於“場合”或“疾病種類”，而在於主觀過錯的差異，具體判斷主要以客觀行為表現為依據。例如，在上述第（1）種情形中，若行為人進入公共場所時采取了佩戴口罩等措施，則應當在主觀方面認定為（過於自信的）過失，以過失以危險方法危害公共安全罪定罪處罰。（7）該罪與妨害公務罪的主要差異在於危害結果的有無，行為人以暴力、威脅方法阻礙國家機關工作人員依法履行為防控疫情而采取的防疫、檢疫👨🏿‍🏭、強製隔離🍋、隔離治療等措施，但並沒有引起新冠病毒傳播或者有傳播嚴重危險的，則按照妨害公務罪定罪處罰🥦。

（二）競合與數罪的判斷

適用妨害傳染病防治罪還需要對法條競合、想象競合與數罪並罰三種情形分別加以區分🤾🏽‍♀️。首先👦🏿，由於妨害傳染病防治罪直接危害公共衛生👳‍♂️，大多數情況下也是一種危害公共安全的行為，其與過失以危險方法危害公共安全罪，存在法條競合關系，應當按照特別法優於一般法的適用原則，優先適用妨害傳染病防治罪。其次👸，根據國家衛健委2020年1號公告，新冠病毒感染的肺炎納入《國境衛生檢疫法》規定的檢疫傳染病管理。因此，在出入境場所中，逃避、抗拒檢疫，造成新冠病毒傳播或有傳播嚴重危險的，同時觸及妨礙傳染病防治罪與妨害國境衛生檢疫罪。根據法條競合處理原則⚡️，應當以妨害國境衛生檢疫罪定罪處罰。最後🤫，行為人在抗拒疫情防控措施時🌧，還可能因觸犯其他罪名🧑🏿‍🦰，應依法數罪並罰。例如👩‍🍳，行為人拒絕疫情防控措施，並對防疫人員進行毆打，造成防疫人員輕傷以上的🧚🏼‍♂️，且造成新冠病毒傳播或有傳播嚴重危險的，應當以妨害傳染病防治罪與故意傷害罪數罪並罰。另外🙎，在疫情流行期間，行為人違背防控疫情的規定，還有可能構成其他罪名🕵🏻‍♂️，需要數罪並罰🤷🏼‍♂️。如2020年2月下旬，河南新鄭一個小區夜晚發生一起業主醉駕毆打執勤保安及勸說市民的案件引發廣泛關註。當時按照疫情防控規定保安不讓車子進入小區，結果遭到醉酒司機及其家屬共五人的毆打，一名勸架的居民也遭到圍毆。本案駕車司機首先構成危險駕駛罪，同時，其在此特殊時期不顧疫情防控規定，共同毆打保安和勸說民眾的行為，情節惡劣🚕，足以構成尋釁滋事罪。如果進一步調查，證明本案行為人還涉嫌觸犯妨害傳染病防治罪，則涉及競合與數罪的多重情形👞。但此案至少應該考慮危險駕駛罪與尋釁滋事罪數罪並罰，且不能僅僅追究醉駕司機一個人的刑事責任𓀃。

（三）司法適用中對寬嚴相濟刑事政策的把握

從新冠肺炎疫情暴發以來，公安、司法機關始終堅持從嚴打擊，切實保護人民群眾的生命健康安全。但在不同階段，對“嚴”的強調卻有所不同👧🏽⏰：2020年1月30日，最高人民檢察院下發《關於在防控新型冠狀病毒肺炎期間刑事案件辦理有關問題的指導意見》💧，指出要依法從嚴從重打擊危害疫情防控相關犯罪；2020年2月6日🕶，兩高兩部下發2020年《意見》👨🏼‍🦲，在“依法嚴懲妨害疫情防控的各類違法犯罪”前加上了“準確適用法律”；2020年2月17日，中央政法委印發《關於加強統籌協調👃，妥善做好妨害疫情防控違法犯罪案件依法處理工作的通知》🙆🏿‍♂️，進一步強調防止執法司法簡單隨意與相同案情不同處理甚至人為拔高或者降格處理等問題的發生，確保案件辦理經得起法律和歷史檢驗。

面對突然暴發的涉疫違法犯罪🤽🏻‍♂️，為了防疫大局著想，給疫情防控提供穩定的社會環境，各地公安、司法機關堅持從嚴從快處理，有著一定的合理性。

正是基於以上考慮，2020年《意見》對十大涉疫違法犯罪進行了清晰地界分，為準確適用法律💇🏽、糾偏司法亂象奠定了基礎🕓。最為重要的是，2020年《意見》對以危險方法危害公共安全罪的適用範圍進行了明顯的限縮，同時將妨害傳染病防治罪這一“僵屍”罪名予以激活🚵🏻‍♀️，進而形成了從輕到重👮🏿‍♂️、界限分明的刑罰階梯。因此，在實踐中🧖🏿‍♀️，司法機關既需要深刻把握寬嚴相濟刑事政策的要義，綜合考慮行為的社會危害性與行為人的主觀危險性🤹🏻‍♂️🧔，既要做到對嚴重危害疫情防控行為與其他一般違法行為進行輕重有別的區分；又要準確地理解刑法條文規範，恪守罪刑法定與罪責刑相適應原則，謹慎適用以危險方法危害公共安全罪🟦，用好𓀚、用準妨害傳染病防治罪🚰，實現社會效果與法律效果相統一，使疫情防控仍然在法治的軌道上運行。

（原文鏈接：https://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_6451376）